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Finalità

Per garantire ai familiari di soggetti portatori di handicap di gravità accertata la possibilità di rispondere alle necessità di assistenza, l'art. 42, comma 5 e ss. T.U. riconosce loro il diritto ad un periodo di congedo straordinario retribuito, continuativo o frazionato, per un massimo di due anni.

Aventi diritto

Il diritto al congedo era in precedenza riconosciuto solo ai genitori del disabile o, in caso di loro mancanza, ai fratelli e alle sorelle. A seguito di diverse pronunce della Corte Costituzionale, il D.lgs. 119/2011 è intervenuto ad ampliare il novero dei soggetti aventi diritto apportando rilevanti modifiche alla disciplina con particolare riguardo all'individuazione dei soggetti legittimati a fruire del beneficio.

In particolare, l'art. 42, comma 5 T.U., come novellato dall'art. 4, comma 1b del D.lgs. 119/2011, stabilisce che i soggetti che hanno diritto a fruire del congedo straordinario retribuito per assistere un familiare in condizione di handicap di gravità accerta sono:

1. il coniuge convivente;

2. i genitori (naturali, adottivi o affidatari) in caso di mancanza, decesso, o patologie invalidanti del coniuge convivente;

3. il figlio convivente con il genitore disabile, qualora il coniuge convivente o i genitori non possano provvedere perché mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;

4. i fratelli e le sorelle(anche adottivi) conviventi con il disabile, qualora siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti il coniuge convivente, i genitori o i figli della persona da assistere.

L'ordine di priorità dei soggetti legittimati è tassativo ed esclusivo e la presenza di un congiunto con grado di priorità più elevato preclude il riconoscimento del diritto ai legittimati di grado inferiore.

In relazione alla condizione della "mancanza" del legittimato di grado superiore, l'INPS (Circ. INPS n. 28/2012) precisa che deve intendersi non solo come assenza naturale o giuridica (per es. nel caso in cui il disabile sia non coniugato), ma come condizione che comprende ogni altra situazione assimilabile (divorzio, separazione legale o abbandono), purché debitamente certificata.

Una così restrittiva limitazione dei soggetti legittimati a fruire del beneficio è stata recentemente censurata dalla Corte Costituzionale. Con sentenza 3-18 luglio 2013, n° 203, la Corte ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 42, comma 5 T.U. nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario anche l'affine di terzo grado convivente - nonché, per coerenza, gli altri parenti e affini più prossimi all'assistito, conviventi ed entro il terzo grado - in caso di mancanza, decesso o invalidità degli altri soggetti indicati dalla legge secondo l'ordine di priorità stabilito. Con la Circolare del 15 novembre 2013 (n°159/2013), l'INPS recepisce gli esiti della sentenza nella procedura di gestione dei congedi straordinari retribuiti ex art. 42, comma 5 T.U.

Presupposti

I presupposti per la fruizione del congedo straordinario retribuito sono analoghi a quelli stabiliti per la fruizione dei permessi retribuiti per disabili e loro familiari previsti dall'art. 33, comma 3 L. 104/1992. In particolare il diritto al congedo è riconosciuto quando:

a. sia riconosciuta la disabilità grave del soggetto da assistere a norma dell'art. 4 comma 1, L. 104/1992.

b. il disabile da assistere non sia ricoverato a tempo pieno presso strutture che forniscono assistenza sanitaria continuativa per le 24 ore.

Nelle ipotesi di ricovero a tempo pieno, per orientamento giurisprudenziale consolidato il congedo è ammesso nei casi seguenti:

1. ricovero del minore disabile quando sia documentata dai sanitari la necessità di assistenza;

2. ricovero in stato vegetativo persistente e/o in situazione terminale;
3. interruzione temporanea del ricovero quando il disabile debba recarsi al di fuori della struttura per effettuare visite specialistiche e terapie certificate.

Modalità di fruizione

La nuova disciplina del congedo straordinario retribuito introduce il principio del referente unico, per il quale il beneficio non può essere riconosciuto a più di un lavoratore/lavoratrice per l'assistenza alla medesima persona disabile (art. 42, comma 5bis T.U.). Pertanto non è possibile che, nell'ambito dello stesso nucleo familiare, soggetti diversi fruiscano alternativamente dei benefici finalizzati all'assistenza dello stesso disabile. L'unica eccezione, tassativamente prevista dalla legge, riguarda i genitori che, anche quando adottivi o affidatari, possono fruire alternativamente del beneficio per assistere il figlio in condizione di disabilità grave.

Inoltre lo stesso lavoratore può fruire del congedo retribuito per un periodo massimo di 2 anni nell'arco della sua intera vita lavorativa, e ciò può avvenire attraverso la fruizione in un'unica soluzione ovvero frazionata.

Per il periodo di congedo al lavoratore spetta un'indennità pari all'ultima retribuzione mensile percepita e la contribuzione figurativa per tutto il periodo (art. 42, comma 5ter T.U.). L'indennità e la contribuzione spettano fino ad un importo complessivo massimo fissato dalla legge in euro 43.579,06 annue (recentemente rivalutato per il 2014 in euro 47.351,00: Circ. INPS 20/2014). Quando la retribuzione del lavoratore superi il tetto stabilito, l'importo è proporzionalmente ridotto fino alla concorrenza del limite.
Nel privato, l'indennità è anticipata dal datore di lavoro secondo le modalità previste per la corresponsione dei trattamenti di maternità. Nel comparto pubblico invece la retribuzione è a carico dell'amministrazione di appartenenza.

I periodi di congedo straordinario retribuito devono essere computati nell'anzianità di servizio ai fini pensionistici, ma non ai fini della progressione economica (Nota Dip. Funz. Pubbl. del 15 gennaio 2013, n. 2285).